經(jīng)濟(jì)法案例分析報(bào)告

經(jīng)濟(jì)法案例分析報(bào)告

經(jīng)濟(jì)法案例分析報(bào)告

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經(jīng)濟(jì)法案例分析報(bào)告

班 級(jí)：報(bào)關(guān)XXX班

組 別：第五小組

組 長(zhǎng)：XXX

組 員：XXXXXXX、

鄭春輝、XXXXXXX

指導(dǎo)老師：王XX

法院判決：被告之行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，沒(méi)有侵犯了原告的合法經(jīng)營(yíng)利益，原告所舉證據(jù)不能證明被告具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系以及原告是該項(xiàng)奶酪技藝的專有者，故最終法院判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。

我們認(rèn)為法院的判決是有一定合法合理性，但是也是存在問(wèn)題的。其主要存在的爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：

第一，被告趙楠所宣傳的是否符合事實(shí)?是否存在虛假宣傳?

從法院查明的事實(shí)來(lái)看，被告所稱?其技術(shù)來(lái)自于xx，xx在其田記奶酪店的宣傳中稱文宇奶酪店系其創(chuàng)辦，后交給原告經(jīng)營(yíng)。被告宣傳與原告師出同門是有事實(shí)根據(jù)。?基本屬實(shí)，和其廣告所訴基本一致。2008年11月17日，被告與原告之二叔xx簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定由xx向被告轉(zhuǎn)讓宮廷奶酪等十余種奶制品的制作技術(shù)及與之相關(guān)的米酒制作工藝，技術(shù)轉(zhuǎn)讓金為3萬(wàn)元。由此可見(jiàn)，被告是此項(xiàng)宣傳基本符合事實(shí)。

第二，原告的宣傳使用?文宇?字樣，是否會(huì)造成消誤導(dǎo)費(fèi)者?侵犯了原告的.商標(biāo)權(quán)?

法院審理查明，被告是在58網(wǎng)上使用的加盟詳細(xì)信息里面提到的?文宇?字樣，及在被告的?田記奶酪鋪?店面門口貼有?文宇奶酪店在此開(kāi)新店?、?文宇奶酪創(chuàng)始人xx先生的店，以京城最正宗的奶酪為本店招牌?，店內(nèi)墻面上懸掛一介紹xx的牌匾，其中寫(xiě)道?xx，二〇〇二年創(chuàng)立自己的店鋪‘文宇奶酪店’，再后將店交給田文宇經(jīng)營(yíng)。本人在技術(shù)和制作材料上給‘文宇奶酪店’做支持。?這些都遇上事實(shí)相符，認(rèn)定不存在虛假宣傳是合法合理的。 但是，我們認(rèn)為，被告在58網(wǎng)上使用?好消息!好消息!好吃的文宇奶酪可以加盟啦!?的標(biāo)題,易使公眾誤認(rèn)為原告所經(jīng)營(yíng)的北京文宇奶酪店在發(fā)展加盟商(雖然該標(biāo)題之下的文字內(nèi)容對(duì)被告學(xué)習(xí)奶酪技術(shù)等事實(shí)進(jìn)行了描述,并闡明是被告發(fā)展加盟商)被告發(fā)布的加盟信息的標(biāo)題,可達(dá)到使?jié)撛谀汤抑破飞a(chǎn)者加盟被告,從而實(shí)現(xiàn)獲利的結(jié)果。因此,被告在58網(wǎng)上發(fā)布?好消息!好消息!好吃的文宇奶酪可以加盟啦!?的標(biāo)題信息的行為,構(gòu)成了虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為,侵害了原告合法的經(jīng)營(yíng)利益,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

此外，法院認(rèn)為：被告在名片上使用的宣傳用語(yǔ),并不足以使購(gòu)買者誤認(rèn)為?奶酷奶酪?就是?文宇奶酪?,未造成?奶酷奶酪?與?文宇奶酪?相混淆的后果。我們也不贊同這一點(diǎn)，理由是：原告的?文宇?品牌是有一定影響力的，被告在名片上以?文宇?為其奶酪作介紹，無(wú)非是想以?文宇?的知名度來(lái)混淆消費(fèi)者。 第三，原告是否因被告的行為造成損失?被告是否因此獲得利益?

從法院查明的事實(shí)看，被告發(fā)展的一家加盟店，但是?安貞加盟店的店主是經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)被告，被告免費(fèi)給該店主做了相關(guān)培訓(xùn)，學(xué)習(xí)相關(guān)技術(shù)，之后開(kāi)店經(jīng)營(yíng)，與被告在網(wǎng)絡(luò)上的宣傳無(wú)關(guān)。?其獲利與被告是宣傳無(wú)關(guān)。而原告的損失舉證不力，法院不予認(rèn)可是合法的。

第四，原告品牌是否符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所稱的?知名產(chǎn)品??

法院審理認(rèn)為?文宇?奶酪經(jīng)多家媒體報(bào)道,確具一定的市場(chǎng)知名度,但是否應(yīng)被定為《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的?知名商品?,則需根據(jù)商品的銷售區(qū)域、銷售額、宣傳程度等因素綜合判斷,對(duì)此原告舉證不足。我們認(rèn)為，就被告的?文宇?奶酷是否為知名產(chǎn)品，原告方舉證充分。主要有事實(shí)合理有:2004年12月國(guó)際文化出版公司出版的《名牌世界樂(lè)》?新店開(kāi)張?欄目、2005年2月《都市生活》雜志、2005年6月24日《北京青年報(bào)》c24版?小店趣?欄目、2005年6月五洲傳播出版社出版的《城市漫步北京》(日文版)、2005年8月18日《京華時(shí)報(bào)》b41版?消費(fèi)/美食?欄目、2005年8月國(guó)際文化出版公司的《名牌世界樂(lè)》、2006年3月16日《精品購(gòu)物指南》b7版的?自在美食?欄目、2006年9月6日《北京日?qǐng)?bào)》第10版?財(cái)經(jīng)新聞?欄目、2006年11月25日韓文雜志《onbeijing》、2008年1月中國(guó)輕工業(yè)出版社出版、精品購(gòu)物指南報(bào)社編著《北京的吃兒》的?流行甜點(diǎn)雙皮奶?欄目、2008年5月29日日本講談社出版的《北京》、2010年5月6日北京市東城區(qū)人民政府交道口街道辦事處向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局出具的《證明》。其中韓文、日文雜志,原告未提供中文翻譯文本。以上證據(jù)足以證明，被告的奶酪為?知名商品?，并使原告受到影響。

綜上所訴，我們認(rèn)為法院的判決有欠妥的地方，可以參照如下判決：

經(jīng)濟(jì)法案例分析報(bào)告

經(jīng)濟(jì)法案例分析報(bào)告（一）

以下四題涉及法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)、民法基礎(chǔ)知識(shí)、企業(yè)法律制度、公司法律制度、證券法律制度

1.某食品公司經(jīng)理委托采購(gòu)員牛某到山東采購(gòu)小棗3000斤。牛某到山東后卻采購(gòu)小棗10000斤。第一批5000斤到貨后，公司經(jīng)理十分生氣，在嚴(yán)厲批評(píng)了牛某之后，告訴財(cái)務(wù)付款，并警告牛某下不為例。幾天后，第二批5000斤到貨，公司經(jīng)理堅(jiān)決拒收，而且第一批多收的2000斤也要牛某自己處理。

請(qǐng)問(wèn)公司經(jīng)理的做法有法律依據(jù)嗎？

2.北方某市第四棉紡織廠因經(jīng)營(yíng)管理不善，造成嚴(yán)重虧損，已資不抵債。于是該廠直接向所在地c區(qū)人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)。該法院受理了此案。

請(qǐng)問(wèn)該法院是否應(yīng)該受理此案？為什么？

3.三個(gè)企業(yè)準(zhǔn)備投資組建一新的有限責(zé)任公司。經(jīng)協(xié)商，他們共同制定了公司章程。其中章程中有如下條款：

（1）公司由甲、乙、丙三方組建；

（2）公司以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)某一科技項(xiàng)目為主，但非高新技術(shù)企業(yè)，注冊(cè)資本為30萬(wàn)元人民幣；

（3）甲方以專利權(quán)和專有技術(shù)折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的30%；乙方以現(xiàn)金和機(jī)器設(shè)備折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的40%；丙方以土地使用權(quán)和房屋折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的30%；

（4）公司獲得利潤(rùn)時(shí)，除依法提取各項(xiàng)資金外，甲、乙、丙分別按40%、30%、30%的比例進(jìn)行利潤(rùn)分配；

（5）公司設(shè)立董事會(huì)，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)董事會(huì)工作；

（6）公司經(jīng)理由董事會(huì)聘任，作為法定代表人，負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)管理工作；

（7）公司存續(xù)期間，出資各方均可自由抽回投資。等等

請(qǐng)問(wèn)上述章程中的條款，哪些符合規(guī)定？哪些不符合規(guī)定？為什么？

4.某股份公司在滬市交易所臨近收盤(pán)時(shí)通過(guò)4個(gè)A字頭的個(gè)人帳戶進(jìn)行連續(xù)交易，而不轉(zhuǎn)讓證券所有權(quán)的方式虛假買賣，以太高本公司股票的價(jià)格，致使該公司股票當(dāng)日收盤(pán)價(jià)比前日上漲102%。此后1個(gè)月中該公司證券部先后動(dòng)用資金近2000萬(wàn)元，買入本公司股票12萬(wàn)股。后來(lái)，該公司證券部將上述股票及此前所存股票全數(shù)拋出，共獲利587.97萬(wàn)元。

請(qǐng)問(wèn)： 該公司的行為有法律依據(jù)嗎？為什么？

以下四題涉及合同法律制度、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度、產(chǎn)品質(zhì)量法律制度

1.王春于1996年1月10日借款給王六甲人民幣1.2萬(wàn)元，期限一年，雙方約定年利率30%，期滿本息一并還清。王春為防止意外，要求王六甲提供擔(dān)保，王六甲提出由親友張玉山作保證人。時(shí)間到1996年12月，王六甲要求再寬限幾個(gè)月，利息不變。王春同意延期到1997年7月10日。由于借款人王六甲一拖再拖，到1999年6月，王春分文未收回，又聽(tīng)說(shuō)借款時(shí)效期間已過(guò)，保證人也不再承擔(dān)責(zé)任，于是找到法院進(jìn)行咨詢。你能回答下列問(wèn)題嗎？

王春于王六甲之間的借款合同是否違法？

借款合同的訴訟時(shí)效是否已屆滿？是怎樣計(jì)算的？

擔(dān)保人是否承擔(dān)但保證責(zé)任？

利率是否合理？

可否請(qǐng)求違約金？

2、2002年4月，某自行車總廠委托一家印刷社廠設(shè)計(jì)了金鳳牌商標(biāo)。其文字、圖形完全仿制上海自行車公司的鳳凰牌商標(biāo)；同時(shí)金鳳牌又是牡丹江自行車總廠已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)。該自行車總廠推出的這一商標(biāo)，致使許多消費(fèi)者誤認(rèn)和誤購(gòu)。直至2002年7月2日，該自行車總廠還在報(bào)刊上刊登廣告，以此金鳳牌商標(biāo)冒充已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)。到2002年8月止，該行車總廠總共組裝了這種“金鳳”牌自行車共計(jì)225000輛，并銷售了其中205000輛，行銷湖南、黑龍江等23個(gè)省、市。該產(chǎn)品質(zhì)量低劣，嚴(yán)重?fù)p害了注冊(cè)商標(biāo)鳳凰牌、金鳳牌自行車的商標(biāo)信譽(yù)和廣大消費(fèi)者的利益，造成了很壞的社會(huì)影響。為此，上海自行車公司和牡丹江自行車總廠對(duì)該自行車總廠提出了指控。

請(qǐng)問(wèn)：應(yīng)怎樣處理？

3.某市一家生產(chǎn)保溫瓶的工廠，研制出一種新型保溫瓶膽并為此召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)。該廠在會(huì)上稱：“現(xiàn)在市場(chǎng)上銷售的保溫瓶膽內(nèi)均含有‘有毒砷化物’，只有該廠研制的這種新型瓶，具有無(wú)毒、保健的特點(diǎn)?！蓖瑫r(shí)，還允諾消費(fèi)者可用普通保溫瓶膽換取該廠產(chǎn)品。此消息通過(guò)新聞媒體廣為傳播，在同行業(yè)中引起極大震動(dòng)，許多銷售單位紛紛與原來(lái)的供貨者終止合同，致使許多普通保溫瓶生產(chǎn)廠家損失極其慘重。為此，保溫行業(yè)許多廠家聯(lián)系要求有關(guān)部門處理此事。

請(qǐng)問(wèn)：該保溫瓶廠的行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為嗎？為什么？

4.喬某伙同李某從某電扇廠倉(cāng)庫(kù)盜竊為經(jīng)檢驗(yàn)的輪船用小型電扇兩臺(tái)。二人各分得一臺(tái)。喬某將電扇以50元的價(jià)格賣給成某。成某在使用時(shí)被飛出的扇葉消掉半截右耳。成某以扇葉及保護(hù)網(wǎng)設(shè)計(jì)及制造中有瑕疵為由，向電扇廠提出索賠。

請(qǐng)問(wèn)：成某是否有權(quán)向電扇廠索賠？法律依據(jù)是什么？

以下四題涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律制度、財(cái)政法律制度、金融法律制度房地產(chǎn)法律制度

1.2004年7月8日，錢某攜之子去逛超市，買完?yáng)|西，當(dāng)經(jīng)東門時(shí)，警報(bào)器突然響起，超市員工聞聲而來(lái)。超市以需仔細(xì)檢查為由，要求對(duì)錢某進(jìn)行檢查。錢某提出反對(duì)，但是在眾多群眾的圍觀下，被超市里的保安強(qiáng)行帶入地下商場(chǎng)的辦公室內(nèi)。但最終一無(wú)所獲，超市不得不放錢某離去。錢某要求超市當(dāng)場(chǎng)賠禮道歉，為自己消除影響，卻遭到了超市的拒絕。

請(qǐng)問(wèn)：錢某的要求是否應(yīng)得到支持，為什么？

2.某公司開(kāi)業(yè)并辦理了稅務(wù)登記。兩個(gè)月后的一天，稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)來(lái)一份稅務(wù)處理通知書(shū)，稱該公司未按規(guī)定期限辦理申報(bào)（每月1—7日為申報(bào)期限），并處罰款。公司經(jīng)理對(duì)此很不理解，跑到稅務(wù)機(jī)關(guān)辯稱，本公司雖已開(kāi)業(yè)兩個(gè)月，但尚未做成一筆生意，沒(méi)有收入如何辦理申報(bào)呢？

請(qǐng)依照《征管法》的規(guī)定，分析并指出該公司的做法有無(wú)錯(cuò)誤，如有錯(cuò)，錯(cuò)在哪里，應(yīng)如何處理？

3.王某，某機(jī)關(guān)干部。2003年向保險(xiǎn)公司投保了人身保險(xiǎn)10份，保期限為25年，王某按規(guī)定向保險(xiǎn)公司交納了所有費(fèi)用。第二年王某在單位工作時(shí)，不慎觸電，被擊傷殘。這給王某造成沉重的心理負(fù)擔(dān)，使其產(chǎn)生厭世的念頭，在家人上班之際，自殺身亡。事后王某家人向保險(xiǎn)公司提出給付死亡保險(xiǎn)費(fèi)。

請(qǐng)問(wèn)：保險(xiǎn)公司應(yīng)否支付死亡保險(xiǎn)金?應(yīng)如何賠償？

4.徐某、吳某享有產(chǎn)權(quán)的一棟房屋（建筑面積為124.25平方米），坐落于某市某區(qū)某大道某號(hào)。1988年9月，某市人民政府征地拆遷辦公室批準(zhǔn)拆遷人某區(qū)房屋開(kāi)發(fā)公司拆除徐某、吳某的房屋，拆遷人對(duì)徐某、吳某作了拆遷戶登記，發(fā)給其房屋拆遷證，對(duì)安置未作約定。此后，拆遷人拆除了徐某、吳某的房屋。1992年10月，拆遷人新建樓房竣工還建時(shí)，徐某、吳某對(duì)拆遷人準(zhǔn)備安置還建給其居住用房和營(yíng)業(yè)用房的面積、層次、地點(diǎn)提出異議，與拆遷人協(xié)商未果。1992年11月始，徐某多次以口頭和書(shū)面的形式申請(qǐng)市人民政府征地拆遷辦公室對(duì)徐某、吳某與拆遷人之間的拆遷安置爭(zhēng)議作出處理，該市人民政府征地拆遷辦公室接到申請(qǐng)后，在多次主持協(xié)調(diào)均未達(dá)成協(xié)議的情況下，以《該市城區(qū)房屋拆遷安置補(bǔ)償暫行規(guī)定》中沒(méi)有規(guī)定被拆遷人與拆遷人協(xié)議不成由其裁決為由，不進(jìn)行處理。徐某、吳某不服，遂釀成糾紛。

請(qǐng)問(wèn)： 此案應(yīng)如何處理？

以下四題涉及勞動(dòng)法律制度、對(duì)外貿(mào)易法律制度、環(huán)境法律制度、會(huì)計(jì)、審計(jì)、統(tǒng)計(jì)法律制度

1.2002年3月，王晶與太平洋電腦設(shè)計(jì)公司簽訂為期5年的勞動(dòng)合同，被聘為該公司高級(jí)工程師，同年9月公司送王晶等去國(guó)外考察培訓(xùn)，培訓(xùn)費(fèi)用每人53000元。2003年9月回國(guó)后讓王晶主要負(fù)責(zé)某重點(diǎn)項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)工作。2004年3月3日，王晶向公司遞交了辭職書(shū)，第二天離開(kāi)公司，因此耽誤了該重點(diǎn)項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)過(guò)程，公司為另聘技術(shù)開(kāi)發(fā)人員多支出費(fèi)用32000元。辭職之后，王晶于2004年3月15日，又受聘于某計(jì)算機(jī)開(kāi)發(fā)中心擔(dān)任高級(jí)工程師，領(lǐng)取了工資并享受了福利待遇。

問(wèn)題： （1）王晶的做法是否合法？

（2）應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)太平洋電腦設(shè)計(jì)公司的經(jīng)濟(jì)損失？

2.2000年3月29日，歐洲化工聯(lián)合會(huì)（CEFIC）代表歐共體唯一的撲熱息痛生產(chǎn)企業(yè)法國(guó)RHODIA ORGANIQUE公司向歐委會(huì)提出申請(qǐng)，要求對(duì)從美國(guó)、中國(guó)、印度和土耳其進(jìn)口的撲熱息痛（Paracetamol 海關(guān)編碼29242930）提出反傾銷調(diào)查。歐委會(huì)于2000年5月13日公告，決定立案調(diào)查，調(diào)查期為1999年4月1日—2000年3月31日。

申訴方以歐盟現(xiàn)行的反傾銷法法規(guī)的規(guī)定，對(duì)上述四國(guó)計(jì)算的傾銷幅度依據(jù)不同的國(guó)家而不同，美國(guó)和土耳其的正常價(jià)格是基于其國(guó)內(nèi)銷售價(jià)格；印度的正常價(jià)格因其缺乏國(guó)內(nèi)市場(chǎng)正常銷售而考慮使用結(jié)構(gòu)價(jià)格；中國(guó)的正常價(jià)格是基于歐盟反傾銷基本法第二條第七款使用第三國(guó)替代數(shù)據(jù)，此案使用的是南非作為替代國(guó)。由此得出的傾銷幅度分別為美國(guó)41.6%，中國(guó)85.6%，印度49.2%，土耳其33%。雖然申訴方針對(duì)4個(gè)國(guó)家提起反傾銷指控，但在計(jì)算幅度和差價(jià)時(shí)，申訴方認(rèn)為美國(guó)和土耳其的出口價(jià)格都不低于歐盟生產(chǎn)商的價(jià)格，只有中國(guó)和印度價(jià)格低于歐盟生產(chǎn)商的價(jià)格，中國(guó)的差價(jià)00在27—35%，印度的差價(jià)在5—14%左右。據(jù)此分析，雖然申訴方指控有四個(gè)國(guó)家，其重點(diǎn)實(shí)際是針對(duì)中國(guó)。

請(qǐng)問(wèn)此案應(yīng)怎樣應(yīng)訴？

3.某市南海酒店是中外合資企業(yè)，該酒店在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，每月排放污水9945噸，所排污水COD平均值為538.5毫克/升，均超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)。1995年9月以來(lái)，在市環(huán)境監(jiān)理所多次派人、去函催繳的情況下，仍拒不按規(guī)定繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)。南海酒店陳述其拒繳的理由是：第一，該酒店的污水是先通過(guò)市政管道排入污水處理廠，然后才排入海的，因此該酒店的污水并非直接排入環(huán)境，不應(yīng)收費(fèi)。第二，該酒店的污水排入污水處理廠經(jīng)其中處理，并已向其交納了一定的費(fèi)用，在次基礎(chǔ)上又收取超標(biāo)排污費(fèi)已造成了重復(fù)收費(fèi)，已加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)。第三，環(huán)境監(jiān)理所在酒店排污口采樣測(cè)定污水污染值作為超標(biāo)收費(fèi)的依據(jù)，但實(shí)際上污水又排入污水處理廠經(jīng)過(guò)了集中處理，無(wú)論怎樣，污水所含污染物含量都會(huì)因集中處理后而有所下降，因此，在排污口測(cè)定的污染物含量忽略了所經(jīng)過(guò)的污水處理過(guò)程，這是不合理的。第四，南海酒店屬中外合資企業(yè)，對(duì)是否應(yīng)繳費(fèi)有不同意見(jiàn)，協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)需要一段時(shí)間，這段時(shí)間不應(yīng)在拒繳時(shí)間內(nèi)。

請(qǐng)問(wèn)：南海酒店陳述的理由是否正確？為什么？此案如何處理？

5.甲公司是一家大型國(guó)有工業(yè)企業(yè)，2003年度發(fā)生以下事項(xiàng)：

（1）1月1日，市財(cái)政局對(duì)該公司進(jìn)行會(huì)計(jì)檢查，甲公司法定代表人認(rèn)為只有其會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)及會(huì)計(jì)人員才能對(duì)本公司進(jìn)行會(huì)計(jì)監(jiān)督，而市財(cái)政局則沒(méi)有此項(xiàng)權(quán)利。

（2）2月8日，甲公司會(huì)計(jì)人員王某在審核原始憑證時(shí)，發(fā)現(xiàn)購(gòu)買辦公用品的一張發(fā)票的票面記載金額與實(shí)際金額不符，于是要求開(kāi)出該張發(fā)票的乙公司予以更正，并在更正處加蓋乙公司印章。

（3）6月3日，甲公司會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人張某因工作調(diào)動(dòng)需辦理會(huì)計(jì)工作交接手續(xù)，負(fù)責(zé)監(jiān)交的是單位審計(jì)負(fù)責(zé)人劉某。接管會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的孫某具有會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)，雖不具備會(huì)計(jì)師以上專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格，但從事會(huì)計(jì)工作已滿兩年。

（4）7月8日，甲公司聘用李某作為本單位的出納，李某雖未取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)，但其已從事會(huì)計(jì)工作三年有余。由于單位會(huì)計(jì)事務(wù)繁多，會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人安排另一出納兼管收入、費(fèi)用、債權(quán)債務(wù)賬目的登記工作。

（5）甲公司法定代表人認(rèn)為，本企業(yè)會(huì)計(jì)事務(wù)簡(jiǎn)單，不必設(shè)置總會(huì)計(jì)師，在甲公司向外報(bào)送的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告有會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人簽章即可。

（6）10月12日，稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)甲公司有私設(shè)會(huì)計(jì)帳簿的行為。

（7）10月15日，稅務(wù)機(jī)關(guān)查明甲公司主管會(huì)計(jì)工作的負(fù)責(zé)人授意指使會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)和會(huì)計(jì)人員偽造、變?cè)鞎?huì)計(jì)憑證。

要求：根據(jù)以上情況及有關(guān)法律規(guī)定，回答下列問(wèn)題：

（1）甲公司法定代表人的觀點(diǎn)是否正確？并說(shuō)明理由。

（2）乙公司對(duì)其開(kāi)具的金額錯(cuò)誤發(fā)票的處理方法是否合法？并說(shuō)明理由。

（3）甲公司會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人張某辦理會(huì)計(jì)工作交接手續(xù)是否符合法律規(guī)定?并說(shuō)明理由。孫某是否具有擔(dān)任會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的資格？并說(shuō)明理由

（4）甲公司聘用李某作為本單位的出納是否符合法律規(guī)定？并說(shuō)明理由。會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人安排出納兼管收入、費(fèi)用、債權(quán)債務(wù)賬目登記工作的做法是否合法？并說(shuō)明理由。

（5）甲公司法定代表人認(rèn)為本企業(yè)不必設(shè)總會(huì)計(jì)師的觀點(diǎn)是否正確？并說(shuō)明理由。甲公司法定代表人認(rèn)為本企業(yè)向外報(bào)送的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告由會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)簽章即可的觀點(diǎn)是否正確？并說(shuō)明理由。

（6）甲公司私設(shè)會(huì)計(jì)賬簿應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？

（7）甲公司的主管會(huì)計(jì)負(fù)責(zé)人授意指使會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)和會(huì)計(jì)人員偽造、變?cè)鞎?huì)計(jì)憑證，應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？

1.有法律依據(jù)。經(jīng)理已經(jīng)與牛某之間產(chǎn)生了委托代理關(guān)系，牛某作為代理人應(yīng)該在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)利，接受被代理人經(jīng)理的指示，所以說(shuō)有法律依據(jù)。

2.公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司，所以法院有義務(wù)受理。

3.第（2）有問(wèn)題，原公司法第23條第（一）項(xiàng)規(guī)定：以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的公司注冊(cè)資本不得少于50萬(wàn)元人民幣。

第（3）條有問(wèn)題，原公司法第24條第二款規(guī)定：以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%。

第（6）條有問(wèn)題：原公司法第45條第四款規(guī)定，董事長(zhǎng)為公司的法定代表人。

第（7）條有問(wèn)題：原公司法第34條規(guī)定，股東在公司登記后，不得抽回出資。

4. 該公司的行為沒(méi)有法律依據(jù)。根據(jù)《證券法》第七十七條的規(guī)定，單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量，是禁止任何人采用的手段，操縱證券市場(chǎng)行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

5. 借款合同所規(guī)定的利率是違法的，根據(jù)法律的規(guī)定，利率不能超過(guò)銀行同期存款利率的四倍，30%  顯然超過(guò)了，但是這個(gè)合同的其他部分還是有效的。

這個(gè)訴訟時(shí)效是2年，那么就沒(méi)有過(guò)。因?yàn)?，這個(gè)2年應(yīng)該從1997年7月10日開(kāi)始算，因?yàn)樵谕趿滓髮捪薅醮和庋悠跁r(shí)，訴訟時(shí)效從那時(shí)起中斷了，到他們約定到期日1997年7月10日時(shí)開(kāi)始重新計(jì)算。

擔(dān)保人在1996年12月之前承擔(dān)保證責(zé)任，但之后不用承擔(dān)，根據(jù)《擔(dān)保法》第24條：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書(shū)面同意，未經(jīng)保證人的書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

根據(jù)合同法第207條的規(guī)定，借款人未按照規(guī)定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息，這個(gè)逾期利息的規(guī)定可以視為是一種違約金。

利率不合法。

6.該自行車總廠的行為侵犯了牡丹江自行車和上海自行車公司的商標(biāo)權(quán)，根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條應(yīng)該對(duì)其行為予以制止、限期改正，賠償上海自行車公司和牡丹江自行車總廠的經(jīng)濟(jì)損失、并處以罰款。

7.首先應(yīng)當(dāng)判定該廠在新聞發(fā)布會(huì)上所說(shuō)內(nèi)容的真實(shí)性，如果該廠的聲明具有虛假或欺騙消費(fèi)者的成分，則根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、等做引人誤解的虛假宣傳，可以認(rèn)為該保溫瓶廠的行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

8.有權(quán)  有權(quán)向經(jīng)銷商和生產(chǎn)者的  這屬于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。

9.涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法,受尊重權(quán),也可以應(yīng)用民法的一般人格權(quán).當(dāng)然最好還是用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。

10.公司的做法是錯(cuò)誤的,辦理了稅務(wù)登記就得按時(shí)申報(bào).處理辦法是先交罰款,然后申請(qǐng)行政復(fù)議,對(duì)復(fù)議不服,向法院提起訴訟.因?yàn)樾姓◤?qiáng)調(diào)效率,爭(zhēng)議不妨礙行政措施的施行。

11.不承擔(dān)。

人身保險(xiǎn)合同是以人的壽命和身體健康為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。依照人身保險(xiǎn)合同，投保人向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)期間內(nèi)因?yàn)楸ｋU(xiǎn)事故遭受人身傷亡，應(yīng)該向保險(xiǎn)人或者受益人支付保險(xiǎn)金。

但是，被保險(xiǎn)人自殺，保險(xiǎn)人不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，但是對(duì)投保人已經(jīng)支付的保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人應(yīng)該按照保險(xiǎn)單退還其現(xiàn)金價(jià)值。

12.拆遷辦的這種做法是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（1）.《該市城區(qū)房屋拆遷安置補(bǔ)償暫行規(guī)定》這個(gè)文件的效力值得懷疑,是否與上位法有沖突?我個(gè)人覺(jué)得是有問(wèn)題的。

（2）給其房屋拆遷證，對(duì)安置未作約定,這個(gè)做法肯定是違反新的《物權(quán)法》的,《物權(quán)法》規(guī)定對(duì)拆遷應(yīng)該給予安置。

13.（1）不合法。根據(jù)《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，而在該案例中，王晶在遞交辭職書(shū)的第二天就離開(kāi)公司顯然是違反了《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定。

（2）應(yīng)該由王晶來(lái)承擔(dān)太平洋電腦設(shè)計(jì)公司的經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)《合同法》第102條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

14.根據(jù)我國(guó)《對(duì)外貿(mào)易法》第7條規(guī)定：任何國(guó)家或者地區(qū)在貿(mào)易方面對(duì)中華人民共和國(guó)采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國(guó)可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)該國(guó)家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施。

15.（1）理由一不正確，因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第二條規(guī)定，本法所稱環(huán)境是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過(guò)人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林等等。因此，雖然該廠不是直接排入環(huán)境，但是卻間接污染了環(huán)境，因此不正確。理由二不正確，因?yàn)楦鶕?jù)有關(guān)法律規(guī)定，是由國(guó)家環(huán)境管理機(jī)關(guān)來(lái)對(duì)排放污染物者征收一定費(fèi)用，雖然該廠已經(jīng)繳納一定費(fèi)用，但是卻沒(méi)有根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定來(lái)繳納，也是不正確的。第三點(diǎn)有一定的合理性。理由四是不正確的，因?yàn)椤董h(huán)境法》第三條規(guī)定本法適用于中華人民共和國(guó)領(lǐng)域和中華人民共和國(guó)管轄的其他海域，因此不受其酒店經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的限制。

（2）南海酒店應(yīng)該向市環(huán)境監(jiān)理所繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)，并且負(fù)責(zé)治理。在此之后，南海酒店可以向負(fù)責(zé)其污水治理的污水處理廠追究責(zé)任。

16.（1）錯(cuò)誤，因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》第三十三條的規(guī)定，財(cái)政、審計(jì)、稅務(wù)、人民銀行、證券監(jiān)管、保險(xiǎn)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對(duì)有關(guān)單位的會(huì)計(jì)資料實(shí)施監(jiān)督檢查，因此，法定代表人說(shuō)沒(méi)有權(quán)利監(jiān)督顯然是錯(cuò)誤的。

（2）不合理，根據(jù)《會(huì)計(jì)法》的有關(guān)規(guī)定，原始憑證金額有錯(cuò)誤的，應(yīng)該由出具單位重開(kāi)，不得在原始憑證上更正。

（3）不符合，因?yàn)闀?huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人辦理交接手續(xù)，由單位負(fù)責(zé)人監(jiān)交，必要時(shí)主管單位可以派人會(huì)同監(jiān)交，而僅派審計(jì)負(fù)責(zé)人是不符合法律規(guī)定的。

孫某不具有擔(dān)任會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的資格，根據(jù)《會(huì)計(jì)法》第三十八條第二款的規(guī)定，擔(dān)任單位會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的，除取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)以外，還應(yīng)當(dāng)具備會(huì)計(jì)師以上的專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格或者從事會(huì)計(jì)工作三年以上經(jīng)歷，而在本案例中，孫某后面兩個(gè)條件均不滿足。

（4）不符合，根據(jù)《會(huì)計(jì)法》的有關(guān)規(guī)定，從事會(huì)計(jì)工作的人員必須取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)。

不合法，因?yàn)楦鶕?jù)《會(huì)計(jì)法》的有關(guān)規(guī)定，出納人員不得兼任稽核、會(huì)計(jì)檔案保管和收入、支出、費(fèi)用、債權(quán)債務(wù)賬目的登記工作。

（5）不正確，因?yàn)榧坠臼且患掖笮蛧?guó)有工業(yè)企業(yè)，根據(jù)《會(huì)計(jì)法》第三十六條第二款的規(guī)定，國(guó)有的和國(guó)有資產(chǎn)占控股地位或者主導(dǎo)地位的大、中型企業(yè)必須設(shè)置總會(huì)計(jì)師。

不正確，根據(jù)《會(huì)計(jì)法》第二十一條的規(guī)定，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人簽名并且蓋章；設(shè)置總會(huì)計(jì)師的單位，還必須由總會(huì)計(jì)師簽名并蓋章，因此向外報(bào)送的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告由會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)簽章即可的觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的。

（6）承擔(dān)民事責(zé)任，處以罰款；屬于國(guó)家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，處以行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

（7）《會(huì)計(jì)法》第四十五條規(guī)定，授意、指使、強(qiáng)令會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)人員及其他人員偽造、變?cè)鞎?huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿，編制虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告或者隱匿、故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，構(gòu)成犯罪的，可以處以五千元以上五萬(wàn)元以下的罰款；屬于國(guó)家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者有關(guān)單位依法給予降級(jí)、撤職、開(kāi)除的行政處分。

經(jīng)濟(jì)法案例分析報(bào)告（二）

案例：國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)程序

2000年5月6日國(guó)有企業(yè)Z市糖廠由于經(jīng)營(yíng)管理不善，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，糖廠廠長(zhǎng)決定向本企業(yè)所在區(qū)的人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，法院在征得其上級(jí)主管部門同意并受理后決定由糖廠廠長(zhǎng)召集并主持債權(quán)人會(huì)議，該企業(yè)的最大債權(quán)人是L市的捷訊公司，法院指定有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保未放棄優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人潘某擔(dān)任債權(quán)人會(huì)議主席。并裁定糖廠所有的債務(wù)保證人為債權(quán)人會(huì)議成員享有表決權(quán)。后經(jīng)占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/5以上的債權(quán)人請(qǐng)求，法院召開(kāi)了第二次債權(quán)人會(huì)議。此后經(jīng)一段時(shí)間的審理，法院作出裁定宣告該國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)由其上級(jí)主管部門接管并進(jìn)行清算。

[問(wèn)題]

該國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)過(guò)程中，有哪些違法之處？

[正確答案]

該國(guó)有破產(chǎn)程序中有以下幾處不合法：

（1）廠長(zhǎng)自行申請(qǐng)企業(yè)破產(chǎn)不合法。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第8條規(guī)定："債務(wù)人經(jīng)其上級(jí)主管部門同意后，可以申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。"所以本案中，作為國(guó)有企業(yè)的糖廠要申請(qǐng)宣告企業(yè)破產(chǎn)，應(yīng)先經(jīng)其上級(jí)主管部門同意，才可以申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，而不應(yīng)自行向法院提出申請(qǐng)。

（2）由糖廠廠長(zhǎng)召集并主持債權(quán)會(huì)議不合法。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第14條規(guī)定："第一次債權(quán)人會(huì)議由人民法院召集，應(yīng)當(dāng)在債權(quán)申報(bào)期限屆滿后15日內(nèi)召開(kāi)。以后的債權(quán)人會(huì)議在人民法院或者會(huì)議主席認(rèn)為必要時(shí)召開(kāi)，也可以在清算組或者占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)額的1/4以上的債權(quán)人要求時(shí)召開(kāi)。"所以，本案中由破產(chǎn)企業(yè)廠長(zhǎng)主持、召集債權(quán)人會(huì)議是不合法的，法院應(yīng)占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/5以上的債權(quán)人要求召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議，也于法不合。

（3）由潘某擔(dān)任債權(quán)人會(huì)議主席不合法。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條第2款的規(guī)定；"債權(quán)人會(huì)議主席由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。"而本案中，作為債權(quán)人會(huì)議主席的潘某是有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保而又未放棄優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人，在會(huì)議中是沒(méi)有表決權(quán)的，所以也就不能成為債權(quán)人會(huì)議主席。

（4）所有的保證人均為債權(quán)人會(huì)議成員，享有表決權(quán)不合法。依《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條第1款之規(guī)定，債務(wù)人的保證人在代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)后可以作為債權(quán)人，享有表決權(quán)，所以本案中，不區(qū)分各個(gè)保證人的情況，統(tǒng)統(tǒng)作為債權(quán)人會(huì)議成員并享有表決權(quán)，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（5）法院召開(kāi)第二次債權(quán)會(huì)議的程序不合法。

（6）由破產(chǎn)企業(yè)上級(jí)主管部門主持清算活動(dòng)不合法。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第24條規(guī)定："人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)。"而本案中，破產(chǎn)企業(yè)由其上級(jí)主管部門接管并進(jìn)行清算活動(dòng)，是不合法的。清算組成員應(yīng)由人民法院從企業(yè)上級(jí)主管部門，政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人中指定。清算組對(duì)人民法院負(fù)責(zé)并且報(bào)告工作。

[考點(diǎn)集成]

關(guān)于國(guó)有企業(yè)的破產(chǎn)程序，國(guó)有企業(yè)申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，應(yīng)首先經(jīng)其上級(jí)主管部門同意，之后向有管轄權(quán)的人民法院提出申請(qǐng)。法院受理后，依法發(fā)出公告，通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，由全體債權(quán)人組成債權(quán)人會(huì)議。并由債務(wù)人的上級(jí)主管部門提出對(duì)該企業(yè)進(jìn)行整頓的申請(qǐng)。整頓如期完成，(fwsir)破產(chǎn)程序終止，整頓不成功，則由法院宣告企業(yè)破產(chǎn)，組成清算組，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)進(jìn)行清理，按破產(chǎn)清償順序?qū)τ嘘P(guān)債權(quán)人進(jìn)行清償，結(jié)束破產(chǎn)程序。

案例7   公司的設(shè)立、成立、發(fā)起人責(zé)任

1997年9月，金鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“金鵬公司”）與其他六家國(guó)內(nèi)企業(yè)共同籌劃建立振龍開(kāi)發(fā)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“振龍公司”）。資本總額確定為1200萬(wàn)元，七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)其中500萬(wàn)元的股份，其余700萬(wàn)無(wú)向社會(huì)公開(kāi)募集股份。同年10月，發(fā)起企業(yè)認(rèn)足了500萬(wàn)元的股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人作為投資的廠房需要裝修，因此，由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向紫金裝潢公司洽購(gòu)一批裝飾材料，包括墻紙、保麗板、地毯、吊燈等和成套辦公用品若干套，存款總計(jì)人民幣97萬(wàn)元。雙方商定振龍公司一經(jīng)成立立即向紫金裝潢公司一次性付清全部貨款。1周后，紫金裝潢公司按約將貨物運(yùn)至籌建處指定的倉(cāng)庫(kù)。在各項(xiàng)準(zhǔn)備工作均已完成的情況下，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上發(fā)布招股說(shuō)明書(shū)，進(jìn)行公開(kāi)募股。但4個(gè)月募股期限過(guò)后，僅募集到620萬(wàn)元。公司無(wú)法成立。紫金裝潢公司向金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款79萬(wàn)元。七家企業(yè)以種種理由相互推諉，拒付貨款。紫金裝潢公司遂以七家企業(yè)為被告向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。

[問(wèn)題]

（1）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？

（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份比例是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？

（3）振龍公司在籌建期間是否可以對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系？為什么？

（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬(wàn)元貸款應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)償還責(zé)任？為什么？

[正確答案]

（1）振龍公司以募集方式設(shè)立符合《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。

（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份比例符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐阅技O(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份為500萬(wàn)元，已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的40%以上。

（3）振龍公司在籌建期間可以對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系。因?yàn)檎颀埞净I建處作為金鵬公司等七家發(fā)起人的代理人，可以以籌建中的公司的名義對(duì)外簽訂合同，其與紫金裝潢公司的裝飾材料及辦公用品買賣合同合法有效。

（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬(wàn)元貸款應(yīng)由金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。因?yàn)樵擁?xiàng)債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)，在公司不能成立時(shí)，應(yīng)由發(fā)起人對(duì)此承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

[考點(diǎn)集成]

關(guān)于公司的設(shè)立，公司的設(shè)立是一個(gè)過(guò)程，在公司依法注冊(cè)登記之前，公司并未成立，因而也不具有法人資格，也就沒(méi)有權(quán)利能力和行為能力。發(fā)起人作為創(chuàng)設(shè)公司的成員，對(duì)外代表設(shè)立中的公司進(jìn)行籌備創(chuàng)立活動(dòng)，對(duì)內(nèi)組建。所以，發(fā)起人的法律地位應(yīng)屬于設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)?；诎l(fā)起人的這種法律地位，發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司進(jìn)行活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)屬于設(shè)立中的公司。

如果公司依法成立，即使設(shè)立中的公司取得法人資格，那么因發(fā)起人的行為而使設(shè)立中的公司隨的權(quán)利義務(wù)也就歸于已成立的公司。作為進(jìn)行各種公司設(shè)立行為的發(fā)起人，就應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，所有的發(fā)起人之間對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生債務(wù)和費(fèi)用的清償負(fù)連帶責(zé)任。在公司設(shè)立過(guò)程中，設(shè)立行為主要是由發(fā)起人做出的，因此發(fā)起人對(duì)于認(rèn)股人因公司不能成立所受的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

案例8   公司發(fā)行債券的條件

天元股份有限公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)額2900元。為了擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，計(jì)劃向社會(huì)發(fā)行企業(yè)債券1500萬(wàn)元。公司工作人員按照董事長(zhǎng)的要求，準(zhǔn)備了有關(guān)文件，并請(qǐng)公司的法律顧問(wèn)進(jìn)行審查。假設(shè)你作為天元公司的法律顧問(wèn)，受托對(duì)該公司發(fā)行債券前的工作進(jìn)行審查：

(1)天元股份有限公司為發(fā)行債券準(zhǔn)備好的送批文件有：公司章程、公司董事會(huì)名單、公司登記證明、公司資產(chǎn)評(píng)估和驗(yàn)資報(bào)告、公司近三年經(jīng)營(yíng)狀況分析報(bào)告、公司債券募集辦法。依照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，請(qǐng)協(xié)助天元公司選擇準(zhǔn)備必須送批的文件。

(2)董事長(zhǎng)問(wèn)公司經(jīng)理：“公司債券票面上要載明哪些內(nèi)容，還需要我簽字嗎？”經(jīng)理回答：“我問(wèn)過(guò)一個(gè)朋友，他們公司發(fā)行債券時(shí)，債券上主要寫(xiě)了：公司的住所、公司債券發(fā)行的日期和編號(hào)、還本期限和方式、公司的印記和法定代表人的簽章、審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)發(fā)行的文號(hào)和日期?！弊鳛楣镜姆深檰?wèn)，請(qǐng)根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定告知董事長(zhǎng)，該公司發(fā)行債券時(shí)，債券票面上還應(yīng)載明哪些內(nèi)容？

(3)對(duì)天元公司的申請(qǐng)，國(guó)務(wù)院證券管理部門能否批準(zhǔn)？為什么？

[正確答案]

（1）應(yīng)提交的文件有：公司登記證明；公司章程；公司債券募集辦法；資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告和驗(yàn)資報(bào)告。

（2）除經(jīng)理所說(shuō)的內(nèi)容外，還應(yīng)有：公司的名稱、公司債券的面額、公司債券的利率和利息的支付方式。

（3）不能，因?yàn)榘l(fā)行債券的股份公司的`凈資產(chǎn)額最低必須達(dá)到3000萬(wàn)元，債券總額不得超過(guò)凈資產(chǎn)額的40％。

[考點(diǎn)集成]

關(guān)于公司發(fā)行債券的條件：（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣3000萬(wàn)元，有限責(zé)任公司不低于6000萬(wàn)元 ;（2）累計(jì)債券總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的40%;（3）最近3年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券1年的利息;（3）資金投向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策;（4）債券的利率不得超過(guò)國(guó)務(wù)院限定的利率水平;（5）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他條件。

已經(jīng)發(fā)行過(guò)的債券的公司，有下列情形之一的，不得再次發(fā)行公司債券（1）前一次發(fā)行的公司債券尚未募足的；（2）對(duì)已經(jīng)發(fā)行的公司債券或其債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實(shí)，并且仍處于繼續(xù)狀態(tài)的。

案例9   消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

北京某服裝公司從浙江村服裝交易市場(chǎng)批發(fā)來(lái)的"洋洋"、"亞細(xì)亞、""優(yōu)旎、""京美"4鐘牌子的羽絨服，每件售價(jià)均為398員。經(jīng)北京技術(shù)監(jiān)督局檢查大隊(duì)檢查，發(fā)現(xiàn)標(biāo)著含絨量60%的羽絨服內(nèi)只有一些碎毛片、毛屑、紙屑，并散發(fā)出刺鼻的氣味。按照國(guó)家規(guī)定，羽絨服內(nèi)含絨量應(yīng)達(dá)到45%以上。該公司出售的羽絨服中幾乎沒(méi)有絨質(zhì)。且清潔度極差，耗氧指數(shù)過(guò)規(guī)定，極易滋生細(xì)菌，對(duì)人體產(chǎn)生多種危害。

[問(wèn)題]

（1）消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有什么權(quán)利？

（2）對(duì)某服裝公司應(yīng)如何處罰？

[正確答案]

（1）人身安全是消費(fèi)者最重要的權(quán)利。消費(fèi)者在進(jìn)行消費(fèi)時(shí)，首先考慮的是商品和服務(wù)的安全因素衛(wèi)生。我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第7條規(guī)定：消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者享有保障安全權(quán)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身安全的要求。對(duì)可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說(shuō)明和明確的警示，并說(shuō)明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法，以及防止危害發(fā)生的方法。

（2）對(duì)于某服裝公司銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)商品，有關(guān)部門責(zé)令停止銷售。

本案中某服裝公司銷售劣質(zhì)羽絨服，一方面在經(jīng)濟(jì)上侵害了消費(fèi)者的權(quán)益；另一方面，由于羽絨服充填的"垃圾"可能使購(gòu)買衣服的消費(fèi)者感染病毒，損害健康。

[考點(diǎn)集成]

經(jīng)營(yíng)者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或服務(wù)存在嚴(yán)重缺陷，即使正確使用商品或接受服務(wù)仍可能對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)安全造成危害的，應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報(bào)告和告之消費(fèi)者，并采取防止危害發(fā)生的措施。

案例10   公司章程效力和董事責(zé)任制度

S市津心有色金屬股份有限公司的章程中規(guī)定：“董事會(huì)是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其下屬分公司經(jīng)理等高級(jí)管理人員的任免必須經(jīng)董事會(huì)討論決定，由董事長(zhǎng)簽字才能生效?！?998年4月，津心有色金屬股份有限公司總經(jīng)理葛軍未經(jīng)董事會(huì)討論通過(guò)，擅自以公司的名義，任命盧侯為下屬物資供銷分公司的經(jīng)理，該分公司是1997年4月設(shè)立的，不具有獨(dú)立法人資格。1998年7月12日，盧侯持該分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和法人授權(quán)證明書(shū)，與該市工商銀行簽訂了流動(dòng)資金貸款合同，金額120萬(wàn)元，期限為6個(gè)月。由于該公司經(jīng)營(yíng)管理不善，到1999年1月貸款到期時(shí)，只能償還20萬(wàn)元，市工商銀行找到津心有色金屬股份有限公司，要求其承擔(dān)物資供銷分公司的貸款債務(wù)。后者以對(duì)盧候的任命不符合章程的規(guī)定為由，拒絕了工商銀行請(qǐng)求。另外該公司董事會(huì)發(fā)現(xiàn)，葛軍在申請(qǐng)一項(xiàng)非職務(wù)發(fā)明專利成功后，于1998年6月25日與公司的幾位副總經(jīng)理協(xié)商，將該專利在S市的實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)讓給津心有色金屬股份有限公司，葛軍之妻李麗和津心有色金屬股份有限公司單獨(dú)使用該項(xiàng)專利，S市以外的地區(qū)葛軍有權(quán)再行轉(zhuǎn)讓；葛軍負(fù)責(zé)解決專利實(shí)施中的所有技術(shù)問(wèn)題，在專利技術(shù)形成產(chǎn)品，并取得經(jīng)濟(jì)效益以后，津心有色金屬股份有限公司每年從產(chǎn)品銷售額中提取5%，以現(xiàn)金形式支付給葛軍。

[問(wèn)題]

（1）葛軍未經(jīng)董事會(huì)討論通過(guò)，擅自以公司的名義，任命盧侯為下屬物資供銷分公司的經(jīng)理的行為是否有效？為什么？

（2）盧侯與該市工商銀行簽訂的流動(dòng)資金貸款合同是否有效？為什么？

（3）津心有色金屬股份有限公司對(duì)工商銀行的抗辯理由是否成立？為什么？

（4）葛軍和津心有色金屬股份有限公司簽訂的專利實(shí)施許可合同是否有效？為什么？

[正確答案]

（1）葛軍擅自任命盧侯為下屬分公司經(jīng)理的行為應(yīng)為無(wú)效。因?yàn)檫@一行為違反了公司章程的有關(guān)規(guī)定。

（2）盧侯與該市工商銀行簽訂的流動(dòng)資金貸款合同應(yīng)為有效。因?yàn)楸R侯在簽訂合同時(shí)持有該分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和法人授權(quán)證明書(shū)，足以使第三人確信其身份的合法性和其所具有的代理權(quán)，具有公信力。公司不能以其對(duì)經(jīng)理人或者其他負(fù)責(zé)人的任命不符合章程規(guī)定的程序和條件為由而對(duì)抗善意第三人。

（3）津心有色金屬股份有限公司對(duì)工商銀行的抗辯理由不能成立。因?yàn)楣菊鲁痰囊?guī)定以及盧侯的身份決定了如何取得只是津心有色金屬股份有限公司的內(nèi)部事務(wù)，不能以內(nèi)部事務(wù)對(duì)抗善意第三人。

（4）葛軍和津心有色金屬股份有限公司簽訂的專利實(shí)施許可合同無(wú)效。因?yàn)楣窘?jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。一般而言，董事、經(jīng)理與公司之間的合同有效應(yīng)具備以下三個(gè)條件：第一，應(yīng)征得其他董事的同意，如果進(jìn)行表決，該董事不得參加。如果是股份有限公司，則應(yīng)征得多數(shù)股東的同意。如果該董事參加會(huì)議并投贊成票是達(dá)到法定人數(shù)和董事會(huì)形成決議的必要條件，則合同是可撤銷的；如果從合同中獲利的董事對(duì)董事會(huì)施加不正當(dāng)?shù)挠绊懀偈苟聲?huì)同意這項(xiàng)交易，那么，即使他沒(méi)有參加表決，合同也是可以撤銷的。第二，公司董事、經(jīng)理和公司簽訂合同時(shí)，不應(yīng)再代表公司，而應(yīng)由公司的其他負(fù)責(zé)人代表公司簽訂。第三，合同本身應(yīng)該是公平合理的，如果交易顯失公平，合同條件明顯不利于公司，則該合同是可撤銷的，欺詐、浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)或者乘人之危等情節(jié)也將導(dǎo)致合同可撤銷。

[考點(diǎn)集成]

關(guān)于公司章程效力，公司章程作為公司這一社會(huì)團(tuán)體的自治法規(guī)，只能對(duì)公司本身、股東、董事、經(jīng)理等內(nèi)部人員具有約束力，而不能對(duì)抗善意第三人。《公司法》禁止公司董事、經(jīng)理與公司進(jìn)行交易，主要是為了保護(hù)公司的利益。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

董事、經(jīng)理與公司之間的合同有效應(yīng)具備以下三個(gè)條件：第一，應(yīng)征得其他董事的同意，如果進(jìn)行表決，該董事不得參加。如果是股份有限公司，則應(yīng)征得多數(shù)股東的同意。如果該董事參加會(huì)議并投贊成票是達(dá)到法定人數(shù)和董事會(huì)形成決議的必要條件，則合同是可撤銷的；如果從合同中獲利的董事對(duì)董事會(huì)施加不正當(dāng)?shù)挠绊?，促使董事?huì)同意這項(xiàng)交易，那么，即使他沒(méi)有參加表決，合同也是可以撤銷的。第二，公司董事、經(jīng)理和公司簽訂合同時(shí)，不應(yīng)再代表公司，而應(yīng)由公司的其他負(fù)責(zé)人代表公司簽訂。第三，合同本身應(yīng)該是公平合理的，如果交易顯失公平，合同條件明顯不利于公司，則該合同是可撤銷的，欺詐、浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)或者乘人之危等情節(jié)也將導(dǎo)致合同可撤銷。