公共建構(gòu)民法理論體系(如何構(gòu)建我國民法體系)
1.如何構(gòu)建我國民法體系
構(gòu)建我國民法體系措施： 第一，民法典是對各種民事活動(dòng)的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定 的是市民社會(huì)生活中基本規(guī)則，它在整個(gè)國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎(chǔ)的民 事立法，然而，社會(huì)生活是變動(dòng)不居、紛繁復(fù)雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各 種民事關(guān)系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會(huì)生活中普遍適 用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典加以規(guī)定，而對那些技術(shù)性很強(qiáng)的、僅僅適用個(gè)別 的、局部性的民事關(guān)系的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)民法典規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由單行法來解決，例如物權(quán)法 主要解決的是物權(quán)中人們對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)普 遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權(quán)法的特別規(guī)則。
因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則應(yīng)當(dāng)作為民法 典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應(yīng)當(dāng)保持較強(qiáng)的穩(wěn)定性。
民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具 有實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性以及人們在社會(huì)生活中的可預(yù)期性功能的基礎(chǔ)。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動(dòng)所共同遵循的規(guī)則的總結(jié)。
至于那些隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活常 常會(huì)發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權(quán)、債權(quán)的 許多規(guī)則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。
而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而不斷變動(dòng)的技術(shù)性很強(qiáng)的 知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都納入民法典，無疑會(huì)妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、社會(huì)保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強(qiáng)的國家公權(quán)力干預(yù)的性質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)制定單行立法。
例如，德 國的學(xué)者就將勞動(dòng)法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動(dòng)法并非完全的純粹的私法 ，勞動(dòng)合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預(yù)。 第四，民法典主要規(guī)定的是實(shí)體的交易規(guī)則以及對與實(shí)體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程 序問題作出原則性的規(guī)定，如不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權(quán)法中作出一些原則性規(guī)定，但 是那些非?，嵥榈木唧w的具有很強(qiáng)的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由單行法加以規(guī)定。
例如，知識產(chǎn)權(quán)法涉及到有關(guān)專利、商標(biāo)登記的具體程序規(guī)則就不應(yīng)當(dāng)在民法典中作出 規(guī)定。從這個(gè)意義上說，我認(rèn)為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴(yán)格性限定，所以有些學(xué)者認(rèn)為收養(yǎng)法不 應(yīng)被納入民法典，也是有一定道理的。
2.如何構(gòu)建我國的民法體系
試論我國民法典體系 內(nèi)容摘要：體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。
僅適用個(gè)別的局部性的民事關(guān)系的，或常會(huì)發(fā)生改變的，或處于公法與私法交叉地帶的，或具有很強(qiáng)的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，均應(yīng)由單行法加以規(guī)定。我國民法典體系要采納德國潘德克頓模式，應(yīng)以法律關(guān)系的要素來構(gòu)建總則，以法律關(guān)系的內(nèi)容即民事權(quán)利來展開分則。
分則應(yīng)為人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則、合同法的一般規(guī)定；在分則關(guān)于民事權(quán)利的各編之后，應(yīng)規(guī)定一個(gè)對各類民事權(quán)利加以保護(hù)的侵權(quán)責(zé)任編。 關(guān)鍵詞：民法典 體系 單行法 法律關(guān)系 總則 分則 侵權(quán)責(zé)任編 所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的規(guī)則體系，也可以說是將民法的各項(xiàng)規(guī)則有機(jī)地組合在民法典中的邏輯體系。
體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。
缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事法律的匯編”，而不能稱之為民法典。民法體系化有助于在整個(gè)民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價(jià)值觀念，如平等、誠實(shí)信用、私法自治、維護(hù)交易安全等，同時(shí)有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。
將各項(xiàng)法律制度整合為一個(gè)有機(jī)的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。依照科學(xué)的、完備的體系所構(gòu)建的民法典將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。
2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會(huì)審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即：物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應(yīng)當(dāng)被納入民法典，我認(rèn)為民法典與民事單行法的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從以下方面加以考慮： 第一，民法典是對各種民事活動(dòng)的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定的是市民社會(huì)生活中基本規(guī)則，它在整個(gè)國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎(chǔ)的民事立法，然而，社會(huì)生活是變動(dòng)不居、紛繁復(fù)雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各種民事關(guān)系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會(huì)生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典加以規(guī)定，而對那些技術(shù)性很強(qiáng)的、僅僅適用個(gè)別的、局部性的民事關(guān)系的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)民法典規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由單行法來解決，例如物權(quán)法主要解決的是物權(quán)中人們對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)普遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形下產(chǎn)生的，它是物權(quán)法的特別規(guī)則。
因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則應(yīng)當(dāng)作為民法典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應(yīng)當(dāng)保持較強(qiáng)的穩(wěn)定性。
民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具有實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性以及人們在社會(huì)生活中的可預(yù)期性功能的基礎(chǔ)。民法典中有些甚至是千百年來人類市場活動(dòng)所共同遵循的規(guī)則的總結(jié)。
至于那些隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活常常會(huì)發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權(quán)、債權(quán)的許多規(guī)則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。
而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而不斷變動(dòng)的技術(shù)性很強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都納入民法典，無疑會(huì)妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、社會(huì)保障法等，由于其本身并非單純的民事法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強(qiáng)的國家公權(quán)力干預(yù)的性質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)制定單行立法。
例如，德國的學(xué)者就將勞動(dòng)法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動(dòng)法并非完全的純粹的私法，勞動(dòng)合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預(yù)。 第四，民法典主要規(guī)定的是實(shí)體的交易規(guī)則以及對與實(shí)體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程序問題作出原則性的規(guī)定，如不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權(quán)法中作出一些原則性規(guī)定，但是那些非?，嵥榈木唧w的具有很強(qiáng)的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由單行法加以規(guī)定。
例如，知識產(chǎn)權(quán)法涉及到有關(guān)專利、商標(biāo)登記的具體程序規(guī)則就不應(yīng)當(dāng)在民法典中作出規(guī)定。從這個(gè)意義上說，我認(rèn)為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴(yán)格性限定，所以有些學(xué)者認(rèn)為收養(yǎng)法不應(yīng)被納入民法典，也是有一定道理的。
如何構(gòu)建我國民法典的體系，在理論上存在著較大的爭議。在短短的幾年內(nèi)，我國學(xué)者陸續(xù)提出了關(guān)于未來民法典體系設(shè)計(jì)的方案，并圍繞著這些方案展開了激烈的爭論。
我認(rèn)為，在構(gòu)架我國民法典的體系之時(shí)首先要采納德國潘德克頓模式，將民法典分為總則與分則兩大部分。 （一）關(guān)于民法典的總則 盡管目前有一些學(xué)者反對設(shè)立總則，但是我認(rèn)為，建立民法典的總則是必要的。
因?yàn)榭倓t的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性?？倓t的內(nèi)容是采取“提取公因式”的方法來確立的，總則的。
3.如何構(gòu)建我國的民法行為體系
、構(gòu)建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關(guān)系 民法典與民事單行法的關(guān)系，是我國民法典體系構(gòu)建中的一大難題。
2002年12月22日 我國第一部民法典草案提交全國人大常委會(huì)審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即 ：物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對 此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應(yīng)當(dāng)被納入民法典，哪一些不應(yīng) 當(dāng)被納入民法典。
例如，有的學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng)法不應(yīng)當(dāng)納入民法典中，也有些學(xué)者認(rèn)為 ，各種知識產(chǎn)權(quán)法如著作權(quán)、專利法等應(yīng)當(dāng)納入到民法典中。還有的人認(rèn)為，信托法、勞動(dòng)法等也應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，并獨(dú)立成編。
各種觀點(diǎn)都是不無道理的。 應(yīng)當(dāng)看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的，它要隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而 變動(dòng)，如果將來社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展確實(shí)需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的 體系當(dāng)中，那么屆時(shí)對民法典體系作出突破也是極為必要的。
但是，民法典不是無所不 包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬于民事方面的法律制度都應(yīng)當(dāng) 盡可能的納入到民法典中。民法典不是無所不包的。
所以建立民法典體系必須處理好民 法典與民事單行法的相互關(guān)系。我認(rèn)為民法典與民事單行法的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從以下方面加以 考慮： 第一，民法典是對各種民事活動(dòng)的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定 的是市民社會(huì)生活中基本規(guī)則，它在整個(gè)國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎(chǔ)的民 事立法，然而，社會(huì)生活是變動(dòng)不居、紛繁復(fù)雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各 種民事關(guān)系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會(huì)生活中普遍適 用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典加以規(guī)定，而對那些技術(shù)性很強(qiáng)的、僅僅適用個(gè)別 的、局部性的民事關(guān)系的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)民法典規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由單行法來解決，例如物權(quán)法 主要解決的是物權(quán)中人們對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)普 遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權(quán)法的特別規(guī)則。
因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則應(yīng)當(dāng)作為民法 典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應(yīng)當(dāng)保持較強(qiáng)的穩(wěn)定性。
民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具 有實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性以及人們在社會(huì)生活中的可預(yù)期性功能的基礎(chǔ)。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動(dòng)所共同遵循的規(guī)則的總結(jié)。
至于那些隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活常 常會(huì)發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權(quán)、債權(quán)的 許多規(guī)則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。
而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而不斷變動(dòng)的技術(shù)性很強(qiáng)的 知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都納入民法典，無疑會(huì)妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、社會(huì)保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強(qiáng)的國家公權(quán)力干預(yù)的性質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)制定單行立法。
例如，德 國的學(xué)者就將勞動(dòng)法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動(dòng)法并非完全的純粹的私法 ，勞動(dòng)合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預(yù)。 第四，民法典主要規(guī)定的是實(shí)體的交易規(guī)則以及對與實(shí)體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程 序問題作出原則性的規(guī)定，如不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權(quán)法中作出一些原則性規(guī)定，但 是那些非常瑣碎的具體的具有很強(qiáng)的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由單行法加以規(guī)定。
例如，知識產(chǎn)權(quán)法涉及到有關(guān)專利、商標(biāo)登記的具體程序規(guī)則就不應(yīng)當(dāng)在民法典中作出 規(guī)定。從這個(gè)意義上說，我認(rèn)為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴(yán)格性限定，所以有些學(xué)者認(rèn)為收養(yǎng)法不 應(yīng)被納入民法典，也是有一定道理的。
在處理民法典與單行法的關(guān)系之時(shí)，爭議最大的就是知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范如何安排的問 題。毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利的一種類型，知識產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)當(dāng)屬于民法的范疇 。
我國已經(jīng)制定和頒布了《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》，這些法律是否都應(yīng) 當(dāng)都納入民法典？對此存在著兩種不同的觀點(diǎn)。我認(rèn)為，將各個(gè)單行的知識產(chǎn)權(quán)法律都 收入民法典是不可取的。
主要理由在于：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是一個(gè)內(nèi)容非常龐雜 的規(guī)范體系，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個(gè)綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實(shí)體 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困 難的。與其如此，還不如制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法，集中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。
第二 ，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個(gè)開放式的法律體系。知識產(chǎn)權(quán)本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術(shù) 革命于20世紀(jì)中葉興起，知識產(chǎn)權(quán)法中出現(xiàn)了一種邊緣保護(hù)法，即采用專利權(quán)和著作權(quán) 的若干規(guī)則，創(chuàng)設(shè)出一種工業(yè)版權(quán)制度，。
4.如何構(gòu)建我國的民法體系
首先，國家作為經(jīng)濟(jì)法制度的制定和實(shí)施者，其在經(jīng)濟(jì)法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的制度創(chuàng)新中發(fā)揮著舉足輕重的作用，加之經(jīng)濟(jì)法作為一種以國家為主體的強(qiáng)制性制度變遷，決定了通過國家力量促使經(jīng)濟(jì)法擺脫上述對民法、行政法、經(jīng)濟(jì)政策路徑依賴的法制低效率狀態(tài)，是經(jīng)濟(jì)法創(chuàng)新和發(fā)展的基本思路。
因此，促使國家機(jī)關(guān)尤其是國家權(quán)力機(jī)關(guān)承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，至關(guān)重要。 其次，上述經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生之初形成對民法、行政法、經(jīng)濟(jì)政策的路徑依賴的一個(gè)主觀原因，是政府在信息不完全（如經(jīng)濟(jì)體制改革信息不完全，特別是有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)體制信息不完全）基礎(chǔ)上構(gòu)造了經(jīng)濟(jì)法制度，所以在加快市場經(jīng)濟(jì)體制改革的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)對市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的經(jīng)濟(jì)法的理論研究，特別是從部門法名義上明確經(jīng)濟(jì)法這一獨(dú)立法律部門的調(diào)整對象、方法、體系的基本制度和規(guī)范，并運(yùn)用新的研究方法（如法律經(jīng)濟(jì)分析法）和傳統(tǒng)法學(xué)研究方法（特別是法理學(xué)研究方法）創(chuàng)立符合經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)規(guī)律的全新經(jīng)濟(jì)法范疇，對于國家拋棄經(jīng)濟(jì)法體系中低效率制度，保留和借鑒好的制度，并理性地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法的制度創(chuàng)新，至關(guān)重要。
再次，雖然上述加強(qiáng)中國經(jīng)濟(jì)法理論研究和學(xué)習(xí)，是經(jīng)濟(jì)法擺脫路徑依賴的一個(gè)有效途徑，但是由于中國經(jīng)濟(jì)法因其強(qiáng)烈的政府性特征，而在體制改革過程中，成為一些政府部門鞏固和擴(kuò)張自身權(quán)力并謀取部門利益的工具。所以在政治體制特別是立法體制上，打破利益集團(tuán)對經(jīng)濟(jì)法制度創(chuàng)新的干擾，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)法從傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)行政法模式下的“惡性循環(huán)”中徹底解放出來，又是擺脫經(jīng)濟(jì)法對行政法和經(jīng)濟(jì)政策路徑依賴的重要途徑。
必須強(qiáng)調(diào)，如果我們假定現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家干預(yù)市場的基本途徑是宏觀調(diào)控和市場管理，而且干預(yù)市場的基本方法以體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律手段為主，以體現(xiàn)行政規(guī)律的法律手段為輔；那么將國家干預(yù)市場的法律等同于經(jīng)濟(jì)行政法的主張，將導(dǎo)致中國經(jīng)濟(jì)法“穿新鞋”、“走老路”。 最后，在中國市場經(jīng)濟(jì)法律體系的建立和完善過程中，經(jīng)濟(jì)法作為一種強(qiáng)制性制度變遷，它較之誘致性制度變遷為基本特征的民商法，前者制度創(chuàng)新、設(shè)計(jì)和實(shí)施成本較之后者要高。
為此將降低中國經(jīng)濟(jì)法制度變遷成本，作為經(jīng)濟(jì)法制度創(chuàng)新的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從經(jīng)濟(jì)法的制度和實(shí)施方面堅(jiān)持效率優(yōu)先兼顧公平的原則，對現(xiàn)有的依政府經(jīng)濟(jì)管理體制為依據(jù)構(gòu)成的龐大中國經(jīng)濟(jì)法體系進(jìn)行消腫，以反映和遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和法律規(guī)律的新經(jīng)濟(jì)法制度體系（市場管理法和宏觀調(diào)控法）的更高收益，來抵銷經(jīng)濟(jì)法采取經(jīng)濟(jì)行政法和經(jīng)濟(jì)政策模式的舊經(jīng)濟(jì)法制度體系被廢除而失去的利益，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法制度的創(chuàng)新。
而且，要按照公法私法化的思路，改造傳統(tǒng)的以公法為基本特征的經(jīng)濟(jì)法，并用公法和私法兼容的法律技術(shù)將中國經(jīng)濟(jì)法改造成具有公法和私法雙重性質(zhì)的、兼顧市民社會(huì)利益和政治國家利益并集中體現(xiàn)社會(huì)利益的社會(huì)法。
